《劳动合同法》对中国NGO的深刻影响研讨实录

——根据11月25日下午研讨会纪要整理

无固定期限劳动合同激辩

董润青（主持人）：今天大家请畅所欲言，有什么想法可以尽管提出来，像上午介绍的无固定期限劳动合同，大家有什么看法？

范晓红（北京农家女文化发展中心打工妹之家）：我是来自北京农家女文化发展中心打工妹之家的范晓红，主要从事法律相关工作。我们办公室秘书长去年在签订合同时就面临困惑，最后与工作人员就临时签了一年的劳动合同。这样就产生了签订两次固定期限劳动合同以后，可能必须签无固定期限劳动合同的问题。年底机构内部讨论时有两种意见，一种是与工作人员签订长期的固定期限劳动合同，还有一种是签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，在讨论过程中，前者占了上风。现在，一年合同期满将近，我们面临续签合同问题和压力。想问一下董老师，对主要以项目为生存目标的NGO，怎样订立符合他们行业特点的劳动合同，便于对员工的管理，同时提高员工的积极性和凝聚力？

董保华(华东政法大学劳动法专家)：这个问题是NGO在工作中普遍遇到的问题，我首先给大家介绍一下，劳动合同法第十四条第二款第三项，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。现在对这个法条出现了南北解读,我们面对的是一个南北争论。北边的所谓解读，多数都是出自起草组像郭军，张士诚等官员的解读，在加上北京学者的宣传形成的解读。南边的解读是一种民间解读，多数是根据字面意思的解读。关于范晓红的问题，我现在来解释一下。现在我们看这样一个例子，王某在某个单位工作了四年，订了两次合同，工作表现平平，现在合同到期王某提出续订合同，单位认为合同到期终止合同，决定不再续订。也就是说王某18岁开始工作到20岁签了一次合同，20岁工作到22岁签了第二次合同，按照劳动合同法，两次签订以后就变成无固定期限劳动合同了。现在问题就在22岁这里，用人单位是否有权终止合同。我们先要搞清楚一个概念，强制续签权是员工单方就可以变更劳动合同的权利，而企业要受其约束。南边的观点严格说来还是自愿，双方协商一致的。我个人认为南边的基本出发点主要是“读法”，我们再看一次法的表述，劳动合同法第十四条第二款第三项规定：“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，这句话与十年这一款有明显区别，南方认为仍旧是双方协商一致。这个“续订”是什么意思？这是劳动合同法争论的难题。按劳动合同法原则，订立劳动合同应当遵循平等、自愿、协商一致。劳动合同法实施条例第十一条中做了一个表述：“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。如果根据“劳动合同法规定的条件”，也就是按照十四条第二款十四条第二款，其本身是有争议的，其实也给南北留了一个口子，北边是一次定终身，如果按北方理解，第二次合同无论是3小时3个月3年其实是一样，都会转为无固定期限劳动合同，这样就开了阴谋立法的先例。其实这个争议背后的问题是立法问题，是阴谋立法还是要立使劳动者能够明白的法。这个规定就会促使很多用人单位转成劳务派遣。

李凌云（华东政法大学博士）：对于劳动合同订立两次的次数是从2008年1月1日开始算的。

董保华：那你说的那一次签订合同是什么时候？

范晓红：是2008年1月1日之后。

董保华：如果签订在前，2008年1月1日后续签算第一次。

范晓红：如果是这样，我想提出签订以完成一定任务为期限的劳动合同。因为NGO一般是具有项目的，能否签订以完成一定任务为期限的劳动合同？

董保华：如果按上海的规定，第一次是完全没问题的。但是按北京规定，是一次定终身，就存在很多风险。但是不管是一次还是两次，都有一个趋势，最终是员工说了算的合同。这次实施条例有一个例外，除了劳动者和用人单位协商一致的情形外，这个除外条款可以终止吗？上海的解释除外条款是可以终止的。现在各地地方立法很多把他套入单方强制，就对企业来说是强制的。