本书作为一个课题报告，历经多年始得完成，在成稿之时又恰逢中国劳动合同立法的大讨论，本书的材料选择和章节安排与这场讨论密切相关，而这场讨论又更凸显出本书所研究课题的现实意义。综观社会法在中国的发展变迁以及劳动合同立法大讨论背后的社会法理念争论，笔者深感中国的社会法学科需要在前所未有的发展机遇中进行理性的反省，需要在改革开放的基本前提下进行冷静的思考。

 

 

当今经济体制改革面临的挑战是让更多的人分享经济起飞的红利。随着政府执政思路调整，各路学者纷纷祭起了“社会法”的大旗。劳动法属于社会法。社会法具有的多重含义，使其有必要正本清源。

通常对社会法的理解包括以下几种：第一，社会法也称“第三法域”或“广义社会法”，相对于公法和私法而言，是以维护社会利益为宗旨的一种新的法律体系。第二，社会法相对于“个人法”而言，是以社会利益为本位的，确立约束私人利益的社会统制关系法律规范的一种法学思潮。第三，社会法相对于“国家法”而言，是由社会团体或者一部分社会群体所制定的，或者在某个群体或团体内部，因长期的历史习惯而形成的仅适用其内部的一种行为规范。第四，社会法相对于“自然法”而言，是调整人在社会中与他人结成社会关系时的行为的法律规范。第五，社会法相对于 “制定法”而言，是制定法作用于社会后的一种状态。　　　　　

笔者主要是按第一种观点来构建社会法理论体系的。社会法是以维持社会弱势主体的生存及其福利的增进为目的而形成的，调整社会弱势群体在进行社会活动中所产生的社会关系，兼具私法和公法特点的新型法律部门。我们是按三元法律结构来理解社会法。从第三法域的意义上认识“社会”应当与某些弱势群体相联系,并以“结果公正”为基石来进行构建，对于我国这样一个经济体制改革取得巨大成功的国家来说，社会法最基本的要求就是要让弱势群体分享改革的成果。

当前理论界正在进行一场姓社姓资的讨论。法学正继经济学之后，成为公共政策的争论平台，法学领域内的争议与经济学领域内的争议，议题不同，根源一致。随着《物权法》的搁置，劳动合同法成为新的热门话题。“姓社姓资”标签改换为“姓劳姓资”的标签。劳方与社会法相联系，社会法被巧妙的帖上“姓社”标签；资方与合同法相联系，合同法则被帖上“姓资”的标签。部分弱势群体对我国经济体制改革中出现的问题存在的不满情绪，一些学者试图以“社会法”的名义，将这种情绪引向“劳动关系国家化”的“理想”，实现制度回归。

中国的改革开放是市民社会的一个艰难发育过程。在改革前计划经济时代，我国的总体性社会结构中，不存在独立于国家之外的市民社会，国家和社会实际上是完全重合的，个人利益被抽象于国家利益之中，从法律的角度看整个社会只存在着一个层次的法律调控，“公法一元化”，实际上表现为“行政一元化”。这种自上而下，以行政隶属关系为纽带而建立起来的社会关系具有极其浓厚的人身依附性质。改革开放的20多年中，国家与社会间的结构出现分化，改革前重国家、轻社会的模式已经改变，社会成为一个相对独立的提供发展和机会的源泉，个人对国家的依附性明显降低，相对独立的社会力量逐步形成；民营企业以及较为独立的企业家阶层、个体户阶层以及知识阶层，都有明显的发展；民间社会组织化程度增强，工会、商会、保护消费者协会等一些中间组织已开始在经济活动中发挥越来越重要的作用。在劳动领域中，我国通过推行劳动合同、集体合同，而使劳动关系溶入私法因素。与大部分国家是先形成私法与公法对立的二元法律结构，然后形成与之并列的第三法域不同，我国从原来的公法一元法律结构直接过渡到公法、私法、社会法的三元法律结构。这样的发展历程，从体制回归角度看，我国社会法更容易走向传统公法“国家本位”的一元法律结构。

同为“结果公正”，三元法律结构中第三法域的“劳动关系社会化”与一元法律结构的“劳动关系国家化”所依赖的路径是完全不同的。两者最根本的区别是国家与社会的关系。

“劳动关系国家化”。建国以来，我国长期实行的固定工制度，是一种“劳动关系国家化”的用工制度，在总体性社会结构中，国家垄断着包括物质财富、人们生存和发展机会（如就业机会）以及信息等所有重要资源，国家对社会生活实行严格而全面的控制。职工进入企业后实行“固定工制度”。这是我国当时全民所有制单位的基本劳动制度。这种劳动关系的特征：一是凝固化，人员只进不出。职工的工作期限没有规定，就业后长期在一个单位内从事生产和工作，职工一般不能离职，单位也不能辞退。二是行政化，劳动关系采用行政调节手段。任何决策，均由国家明文下达，企业只是作为上传下达的一个行政层次，对上负责，个人对国家是一种人身依附关系。三是理想化与形式化。理论上说员工不仅是企业的主人而且是国家的主人，企业内有各种流于形式的民主管理制度。

 “劳动关系社会化”中所说的“社会”作为一个独立的领域，具有“第三条道路”的特点: 当把“社会”与国家(政府)、个人(自然人、家庭、法人等个体)相并列时,“社会”则有非国家(政府)、非个人含义,如社会团体；当把“社会”与政治、经济并列使用时,“社会”则有非政治、非经济的含义；当把“社会”与私人利益与公共利益并列时,“社会利益”则有非私人利益和非国家利益的含义。社会本位在立法中表现为法以社会利益为目标，追求公正以达到社会利益的最大化。社会领域被理解成为经济与国家之间，私域与公域之间的一个互动领域。这种互动导致第三法域的形成。一种更为先进的认识是以团体社会为特征来理解社会领域的。认为社会领域的主要活动主体是非营利的组织，提供的主要物品是非垄断性公共物品或准公共物品，从而实现的是社会利益。

《劳动法》将全面管理转变为底线管理，通过还权于民，让出社会空间，劳动关系由“国家化”转向“社会化”。社会领域作为私域与公域之间的互动领域。国家的有形之手，有时会越过传统的公域界限，个人的利益有时提升出传统的私域界限。现行劳动法对我国劳动关系实行了一种三个层次的调整模式。宏观上，国家通过规定最低工资、最高工时等一系列倾斜立法，实现底线控制，以保护劳动者最基本的生存权利，让出了劳动关系当事人的协商空间；中观上通过集体合同调整集体劳动关系，由用人单位和劳动者进行集体协商，劳动者可以通过“用手投票”的形式调整自身在劳动关系中的权利义务；微观上，通过劳动合同调整个别劳动关系，法律承认企业人力资源管理的自主权，当劳动者对用人单位的管理无法接受时可以 “用脚投票”。在这三个层次中，基准法是公法性的，劳动合同是私法性的，集体合同是最具社会法特征的内容。

 

 

当着我们将社会领域理解为私域与公域之间的一个弹性空间时。如何确定两种因素之间的平衡点就显得至关重要。我国现行劳动法律制度改革的复杂性，不仅在于确立新的劳动关系，而且是要在旧的劳动关系的基础上形成一种新型关系。《中华人民共和国劳动合同法》在起草过程中出现的争论说明我们对立法思路存在分歧，对如何建立新型劳动关系缺乏共识。种种争论的核心是对立法平衡点的选择，可以概括为是“雪中送炭”还是“锦上添花”的争论，这场争论实际上是选择“社会本位”还是“国家本位”的劳动关系调整模式。

 

从实际运行来看，经过十年时间，用人单位和劳动者已经逐步适应了《劳动法》及其配套规定构建的法律环境。《劳动法》的平衡点基本适当。应当看到，目前中国劳动用工中存在的最大问题不是劳动关系法律规范对劳动者缺乏保护，而是有法不依、执法不力、覆盖面太窄， 要解决这些问题, 主要是靠建立完善的执法程序，加强执法力度，落实现有规定，扩大法律覆盖，而不是改变现有的法律调整模式。

《劳动法》制定于20世纪的90年代，当时的劳动者主要是指国有企业、外资企业和少量民营企业的劳动者，这时的企业是较为正规的企业，员工也是较为正式的员工。十多年来这种情况已经发生了很大的变化，随着农民进城务工、国有企业员工下岗，劳动者出现了分层，当时劳动法所保护的对象已经成为这种分层中较高层次，如果不对这种状况加以调整，劳动法就会出现某些贵族化倾向。劳动者分层中处在较为低层的劳动者是那些技能较低、年龄较长，流动性较大，替代性较强，竞争力较弱的普通劳动者。由于劳动法的覆盖性较差，这部分员工往往会处在失范状态，这本身就是一种制度性歧视，也是当前社会不安定的根源。笔者认为，我国的《劳动合同法》应当坚持一种雪中送炭式的思维方式，也就是在中下层劳动者中实现“广覆盖”，将重点放在调整劳动法的适用范围。

《劳动合同法》在起草之初，起草部门的思路主要是在《劳动法》的基础上进行细化修改，在适用范围上略做调整，如将国家机关、事业单位的非公务员人员纳入劳动合同法调整范围，将用人单位法定代表人、主要负责人等排除出调整范围，对灵活就业中的“非全日制”、“劳务派遣”进行了专章规定。应当说这种思路基本适当，但在具体措施上尚需斟酌。