争鸣中的探索

     ——2008年劳动法学前沿问题报告

                                        董保华 李国庆  

2008年《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》的相继颁布实施，使中国的劳动法学研究突然从冷转热，引发了一系列激烈的争论。本文将围绕这些大讨论，梳理2008年劳动法学的若干前沿问题。

一、劳动立法大讨论的基本冲突

劳动法学的研究建立在劳动关系是一种从属性的社会关系的认识之上。“强资本、弱劳工”的现状，确立了“保护劳动者”的原则，这是劳动法学界达成的基本共识。从这一共识出发，私法与公法融合的结果使劳动关系形成三个层次的调整模式：宏观上以劳动基准法调整全部劳动关系, 中观上通过集体合同调整单位内的集体劳动关系, 微观上通过劳动合同调整用人单位与劳动者之间的个别劳动关系。这种“三层次模式”使劳动领域成为私域与公域之间的一个弹性空间。然而，意思自治和国家强制之间的“度”应当如何把握构成争鸣的主线。

中国劳动法学界的立法讨论，由一场关于劳动基准的高低之争拉开帷幕。劳动基准法是劳动关系调整模式的底线，国家以公权力的方式进行维护。劳动基准线提高，必然加大公权力介入的范围，也会压缩劳动关系的协商空间，使其他两个层次的调整模式弱化，因此董保华认为不宜提倡公权力的全面介入，提出低标准、广覆盖、严执法的立法思路。[1]常凯则从另一个视角来看待劳动关系问题，他认为：“在私有制的企业中，劳动关系即是劳资关系，具有明显的阶级关系的性质。……而劳资关系法制化的实质，即是通过法律来维护、保障和实现劳动者的权利。无视劳资矛盾的客观存在或对于这一矛盾采用放任主义政策，其实质只能是偏袒和纵容资产所有者，其结果只能是激化劳资矛盾，并造成劳动者的自发反抗。”[2]常凯主张“国家对劳动关系的干预，贯穿于劳动关系运行的全过程”。[3]

他们的分歧由来已久。早在2001年，两位学者分别接受《中国妇女报》的采访，就加入WTO可能对中国劳动者产生的影响发表了各自的观点。董保华认为中国的劳动标准部分虚高，但并未执行好，应当将重点放在执法上；常凯当时就给予了强烈的反驳。随着《新华文摘》的转载，这一争论引起广泛关注。2006年4月3日有关方面在北大专门安排了两位学者就劳动基准的话题进行辩论。由于恰逢劳动合同法公开讨论，而董保华又对劳动合同法草案的定位进行批评，[4]提出应对劳动者进行分层研究，根据不同层次的劳动者，给予不同方式的保护。这场讨论逐步演变为对劳动合同立法的争论，原来个别、零星的讨论也演变成了一场广泛的社会大讨论，并持续了三年之久。

这场劳动基准的高低之争以及随后引发的对《劳动合同法》的评价之争，很快被媒体炒作为劳资博弈。正如一位记者所言，“若非冲突的双方——中国人民大学常凯教授和华东政法学院董保华教授——分别被冠以‘劳方代表’和‘资方代表’的刺激头衔，这场几乎已经告一段落的争论，也不会在媒体上急剧升温。” [5]一些劳动法学者也接受了这种提法：“自全国人大常委会2006年3月20日向社会公布《中华人民共和国劳动合同法（草案）》（以下简称《草案》）并征求意见以来，关于劳动合同立法的争论，尤其是带有劳方或资方倾向的对《草案》是作基本肯定还是作基本否定的争论，进入白热化阶段，不同利益集团的激烈博弈尽显其中。尽管有学者声称无意成为劳方或资方代言人，但其立场昭然若揭。”[6]这种所谓姓劳姓资的提法在一个时期内甚至主导了劳动合同立法的大讨论。

在公平与效率的关系上，一些学者认为公平姓劳，效率姓资。[7]事实上，这种为公平与效率标上“劳”“资”标签，完全对立起来的认识是不科学的。也有些学者以市场经济为前提，强调了两者的辩证统一：“劳动合同立法不能单纯强调公平或者单纯强调效率，这不是一个非此即彼的选择，单纯强调某一方面的结果都是矫枉过正，难以避免走向企业和劳动者‘双输’的局面”。[8] 。

在与其他学科的相互关系上，有学者认为劳动法学姓劳，人力资源管理学姓资。部分学者认为，从人力资源管理学出发批评《劳动合同法》，“就等于完全站在资方的立场理解劳动合同法。如果完全照此，劳动合同法就变成‘工人管理法’了，这是方向性错误”， [9]“如果以人力资源管理理论为评判标准，劳动法只能取消；如果以人力资源管理理论为指导思想制定劳动法，是倒退到工厂立法之前，即回归“劳工法规”阶段，是对民法的逆向矫正。”[10]法律科学与管理科学确实是两门学科，但任何学科都应当是平等的，可以相互借鉴和批评。其实，劳动法律只是为人力资源管理作出一个底线性规定，并不存在姓“劳”姓“资”的界分。

揭去劳动法理论上的“劳”“资”标签，可以看到劳动法学界对于当前的立法确实出现了两种截然不同的视角，可以将其概括为“劳资冲突说”和“劳动者分层保护说”，虽然两者在中国劳动关系出现了问题、以及劳动者需要加强保护上存在共识，但两种学说还是在以下三方面存有分歧：

第一，对于劳动者这一主体，两种学说是建立在不同假设上的。“劳资冲突说”是一种“抽象人”假说，将整个劳动者完全视为利益共同体，认为中国的整个劳动者的保护都出现了问题，“劳资矛盾越来越激化……劳资冲突已经成为社会最突出的问题”[11]。“劳动者分层保护说”是一种“具体人”假说，不仅将劳动者视为利益共同体，更视为利益差异体，认为中国的劳动者已经出现了不同的层次，当前劳动领域的问题出现在底层，立法主要应当解决底层劳动者的保护问题。

第二，在劳动者与用人单位的关系上，“劳资冲突说”是以此消彼长的思维方式来观察劳动者与用人单位的关系，因此认为，我国正处在有产者“权利和地位不断飙升”、“劳动者的权利和地位不断下降的趋势中”。[12]“劳动者分层保护说”认为劳动关系有相互对立的一面，但也存在着相互依存、相互促进的一面，不应将劳动关系底层的问题夸大为整个劳动领域的问题，劳动关系的调整要努力寻找恰当的平衡点，实现双赢。[13]

第三，在解决中国劳动关系问题的方案选择上，“劳资冲突说”强调公权介入。“劳动者分层保护说”主张对不同层次的劳动者应当采用不同的保护方式，“公权介入”只适用于底层劳动者。为了论证其观点，前者引入劳资力量的对比分析[14]，他们认为，在目前工人自身及相关组织未能形成有效力量来与资本抗衡的情况下，国家劳动立法和劳动行政就必须在劳动标准方面更多地保护劳动者的权利，后来这一观点被概括为“劳资不成熟，公权需介入”[15]。而后者认为，这种论证本身就不合逻辑，既然我们的问题出在集体谈判上，为什么学者不提倡加强工会力量，尤其是改善工会维权的动力机制，而要以行政力量作为替代机制呢？事实上国家力量的过分介入只会使这一空间丧失活力，也使工会不可能真正形成。

随着劳动合同法的讨论、公布、实施，越来越多的学者介入了这场讨论，2008年基本上延续了这场讨论。例如，有学者认为“通过劳动合同法加强对劳动关系的国家干预，仍然是现阶段我国构建和谐稳定劳动关系的应对之道”。 [16]也有学者认为，“目前同一种权利倾斜性配置的制度对不同劳动者已产生了不同效应。因此, 立法者应该以某种合适的方式, 针对不同劳动者弱势地位的横向差异, 对劳动者主体予以细分, 在主体细分的基础上, 考虑选择不同度的权利倾斜性配置。”[17]

以上两种视角基本上贯穿在各部立法的讨论之中。

二、劳动合同立法引发的争论

《劳动合同法》立法及实施过程中，学者在一系列具体问题上存有不同的看法，其中的三场讨论最具典型意义：在《劳动合同法》的总论中，关于立法宗旨的争鸣；在标准劳动关系中，关于无固定期限合同的争鸣；在非标准劳动关系中，关于劳务派遣的争鸣。

(一)关于劳动合同立法宗旨的争鸣

立法宗旨最集中体现了一部法律的基本价值判断，在劳动合同立法过程中，劳动法学界出现了所谓“双保护”和“单保护”之争。所谓“单保护”是指“保护劳动者合法权益”；所谓“双保护”是指“保护劳动者和用人单位合法权益”。有人认为立法必须在“双保护”“单保护”之间作出非此即彼的选择。[18]

“双保护”观点是学者对某些人大常委会委员观点的一种概括。例如，曾宪梓在劳动合同法草案进行第三次审议的时候，认为“劳动合同是由劳资双方签订的，既应该保护劳动者的利益，也应该保护雇佣劳动者的人的利益。我们制定劳动合同法，就应该兼顾各方的利益，保护各方的权益。”[19]厉无畏在接受媒体采访时也表示，《劳动合同法》一是要保护劳动者，二是保护企业。保护了企业也就是保护了劳动者，企业的权益无法保障，劳动者的最终权益也无法保障。[20]

主张所谓“单保护”观点多见于劳动法学研究者，最主要的代表是王全兴。他认为：任何一部法律或一个法律部门，对所调整的社会关系的各方当事人都会保护其合法权益，但在立法目的条款中有的作“双保护”表述，有的作“单保护”表述。劳动法基于劳动关系中劳动者是相对弱者的假设，在保护双方当事人合法权益的同时，偏重保护劳动者合法权益，故立法目的条款中作“单保护”表述；民法基于平等主体的假设，对当事人双方的合法权益给予平等保护，故立法目的条款中作“双保护”表述。[21]一些德高望重的前辈学者，以坚定姿态发表了支持“单保护”的观点：“作为劳动法法律体系的《劳动合同法》义无反顾地亦应以保护劳动者合法权益作为立法宗旨。”[22]

“单保护”和“双保护”概念的形成，首先源于当时流行的“劳动法姓劳”的思维方式，透过姓劳姓资的思维，“单保护”和“双保护”之争的核心在于《劳动合同法》是否要保留或者要在多大程度上保留私法的因子。撇开姓劳姓资的标签，“单保护”与“双保护”的争论其实可以统一于“倾斜保护”这一立法主旨之下，这是一种较为传统也并无争议的认识。劳动合同立法中，倾斜保护一方面强调对弱势劳动者的保护，对失衡的社会关系作出矫正，缓解实际意义的不平等，另一方面在立法时，在利益的分配上限定于“倾斜”，给当事人的协商留出足够的余地。事后看来，一些学者故意将一个本无太大争议的命题，以极具争议的方式提出来，这本身就具有某种象征意义。

(二) 关于无固定期限合同的争鸣

在标准劳动关系方面，《劳动合同法》对我国原有《劳动法》体制下的劳动合同期限制度进行了重大改造，将原来固定期限合同为主的用工模式改造为无固定期限合同为主的用工模式。无固定期限合同的学术争论可以分为两个时期，一是在《劳动合同法》作出调整之前学者的看法，二是《劳动合同法》作出调整之后学者的评价。

1.《劳动合同法》作出调整之前学者的分歧

《劳动合同法》的改造是基于对现实社会矛盾的认识。对于当时中国劳动关系存在的问题有着两种并不相同的概括。一种概括认为是“劳动关系长期化与劳动合同短期化的矛盾”，[23]另一种概括认为只是劳动合同短期化，“克服劳动合同短期化，是我国《劳动合同法》承载的一项重要功能”，[24]“我国目前实行的短期合同制有诸多弊端”[25]。可以看到，这两种认识对于当时劳动关系的状况有着不同的评价，也会提出不同的改造方案。

按前一种“劳动关系长期化与劳动合同短期化的矛盾”的认识，我国的劳动关系基本是平衡的，只是合同形式需要调整。因此，重构我国的解雇保护制度应当从固定期限合同与无固定期限合同的双向改革入手，将固定期限合同与无固定期限合同界定为两种与市场经济相联系的用工形式，并逐步引导企业签订无固定期限合同。我国无固定期限合同改革的重点应当是去除其福利因素，放宽无固定期限合同的解雇限制，使其能够成为一种与市场相联系、使劳动力实现有序流动的用工形式。固定期限合同预期性较强，只能体现合同期内的相对稳定，通过终止合同给予经济补偿有助于克服劳动合同的短期化倾向。从制度安排上看，我们应当让两种合同在一定条件下成为可以选择的形式，两者各自应承担不同的功能，固定期限合同应当更多地体现双方的约定，而无固定期限合同更多地体现法律的规定。[26]

也有一些学者认为，实现职业稳定的目标不能以牺牲我国双向选择的劳动用工机制为代价。“解决劳动合同短期化问题，决不能以牺牲双向选择的劳动用工机制为代价。这一用工机制使劳动者自主择业、企业按需用人，促进了劳动力资源按市场规律合理配置，极大地解放了生产力，为20多年来经济社会的平稳快速发展作出了贡献。设计解决劳动合同短期化问题的制度，应侧重于引导，在特殊情形下可适度限制企业选择合同期限的权利。但决不能退回到计划经济时代僵化的用工机制。” [27]

按后一种“只是劳动合同短期化”的认识，我国当时的劳动关系已经使劳动者丧失职业稳定感而需要彻底改造。“我国劳动合同的价值取向，应通过对处于弱者地位的劳动者提供特殊法律保护，借鉴发达国家在劳动合同期限上的合理规定，使无固定期限劳动合同成为用人单位与劳动者签订劳动合同的首要选择。”[28]在重构的方式上又有以下两个要点：

一是要进一步强化劳动者的职业稳定性。“我们在制度设计上首先应有一个理念，就是要确立一个明确的目标——职业稳定性。通过制度来制约用人单位，不能让企业把劳动者的青春榨干了，不付出任何成本，再去找新的廉价劳动力，要让劳动者有所补偿。”[29]“劳动者对岗位的竞争导致了雇佣条件的恶化，他们为工作的续延甚至不得不放弃自己的合法权益；雇佣失去社会公正性，很多劳动者的黄金年龄被用完后，被过早地挤出了工作岗位；劳动者无职业稳定感和对企业的忠诚感等。职业不稳定给社会和谐和工业化带来很多棘手问题，这种状况应当尽快予以改变。”[30]

二是以劳动者单方意思表示为依据将原有的固定期限合同转变为无固定期限合同。一些学者建议修改《劳动法》中“双方同意续延”的表述：“将‘双方同意续延’的表述删除，只要劳动者提出签订无固定期限的劳动合同，用人单位就应当与之签订无固定期限的劳动合同，将其作为用人单位的法定义务，使劳动者的无固定期限劳动合同签订权受法律保护。”[31]“除去当事人双方同意续延的条件，只要劳动者经考核合格，劳动者愿意续签合同就应当签订无固定期限合同。”[32]“如果劳动者连续在单位工作三年以上的，劳动者只要要求签订无固定期限劳动合同，用人单位应当与之签订无固定期限的劳动合同。”[33]

2.《劳动合同法》公布之后的学者评价

《劳动合同法》第14条，成为整部法的“法眼”，聚焦了劳动法学界不同的声音。争论的焦点集中在无固定期限劳动合同是否使用人单位灵活的用工机制变得僵化以及底层劳动者是否得到了真正的保护。

就用人单位灵活的用工机制是否受到了影响，学者有两种观点。

一种观点认为，无固定期限劳动合同并没有束缚用人单位的灵活用工机制。“在《劳动合同法》中,大多为劳动关系运行规则,其对用工成本只有间接影响，而直接影响用工成本的劳动条件基准则少有规定”，“劳动合同法较之劳动法，放宽了劳动合同解除的条件”。[34]随着《劳动合同法》的实施,无固定期限劳动合同将逐步成为我国劳动合同制度的常态,中长期用工将成为劳动合同用工的主要形式。无固定期限劳动合同并不是“铁饭碗”,稳定的劳动关系也不等于“固定”、“僵化”的劳动关系。[35]“无固定期限劳动合同并非是‘终身制’、‘铁饭碗’，劳动合同法之所以扩大无固定期限劳动合同的适用，主要是为了解决劳动合同短期化的现象，维持劳动关系的相对稳定”。[36]

另一种观点则认为，我国无固定期限劳动合同的制度设计抑制了企业用工的灵活性。“《劳动合同法》将我国解雇保护的水平提高到一个全新的高度。在推进无固定期限合同的一系列措施中，强制续签制度、限制约定终止条件制度、收紧法定解除制度可以称为三管齐下”。[37] “此种（无固定期限劳动合同）倾斜保护是以牺牲用人单位的利益为代价的, 破坏了劳动者与用人单位之间的利益平衡, 从而使得此种制度设计失去了正当性”。[38]

就底层劳动者是否受到真正的保护，学者也有两种观点。

一种观点认为，“《劳动合同法》有两个重点: 第一个重点就是关于签劳动合同、签无固定期限劳动合同的问题。这正是目前底层劳动者迫切需要解决的问题, 也是这部法律最重要的出发点。”[39]

另一种观点则认为，“资方为了避免签订无固定期限劳动合同,就会对中、低端劳动力用工合同限定在10年以内和一次续约,使本来可使用的劳动力面临再择业风险。而中、低端劳动力群体(如农民工、一般下岗工人)正是最需要保护的。因此，该条款虽然旨在强化对弱势劳动者群体的保护,但实为无效率条款”。[40]

关于无固定期限劳动合同的争论其实只是《劳动合同法》立法宗旨在具体制度安排上的延续。无固定期限合同的推行以及伴随着这种合同而进行的一系列改造大大强化了劳动合同的福利色彩，并以国家责任向企业转移为基本特征。我国现行的无固定期限合同的稳定性固然会使员工增强对用人单位的归属感与向心力，但其过强的福利性质也会使员工丧失进取的动力，从而使企业背上沉重的包袱。无固定期限合同的福利职能与企业的经济职能存在着内在的冲突，当国家将自己应当承担的社会保障职能以强制续签无固定期限合同的方式转嫁给企业时，企业的趋利本性必然使其抵制这种转嫁，方法是将矛盾推给劳动者，其结果是加深员工本已存在的两级分化。

2008年又有学者重提了几年前的话题：“为了实现劳动关系稳定以促进经济发展之终极目标,固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同选择了不同路径：前者是以严格限制解雇来维持合同静态短期的稳定，而后者以灵活的解约制度来维持一种长期动态的雇佣稳定。这就必然导致在法律规制上的差异——前者必以解雇权滥用禁止为基本理念，后者则以合同解除后的责任承担为主要着眼点。” [41]这种重构的建议或许能成为今后立法的方向。

(三) 关于劳务派遣的争鸣

在非标准劳动关系方面，《劳动合同法》公布前后，劳动法学界的焦点始终集中在劳务派遣上。这场看似如何规范劳务派遣的争论实际上是劳务派遣的存废之争。

1．劳务派遣的存废之争

在关于劳务派遣的讨论中，一些学者以极其激烈的方式坚持否定性评价。我国的学者列出种种否定理由，来说明劳务派遣是一种极具危害性的用工方式：（1）规避用人单位应当与劳动者签订劳动合同的法定义务；[42]（2）劳动合同进一步短期化；[43]（3）“杀鸡取卵”式的掠夺；[44]（4）为了使用劳动者的黄金年龄；[45]（5）是过去‘假临时工’的复归；[46]（6）劳务派遣是一种‘低质量’就业形式；[47]（7）原来应续签劳动合同的职工改为劳务工；[48]（8）完全背离了以无固定期限合同为主的国际潮流；[49]（9）提高了失业率；[50]（10）加强了社会歧视现象，强化了社会不公；[51]（11）直接损害了劳动者的尊严和利益，是对人的尊严和价值的无视；[52]（12）对劳动者多层盘剥；[53]（13）扩大了企业滥用权力的可能；[54]（14）损害企业竞争力；[55]（15）原有单位为甩包袱，哄骗职工；[56]（16）允许以提供劳动力为营利目的的行为普遍存在；[57]（17）减少企业社会责任；[58]（18）派遣单位赚取了不该赚取的经营利润；[59]（19）用工单位转移了本应承担的劳动风险；[60]（20）派遣单位与用工单位合谋向受派员工转嫁用工成本；[61]（21）加大用工的社会成本；[62]（22）劳工团结权受到制约；[63][64]（23）无法正常参与党团及工会活动；[65]（24）逃避社会保险费的缴费义务；[66]（25）逃避同工同酬义务；[67]（26）不利于我国劳动关系机制培养与和谐社会的建立。[68]

劳务派遣被描绘成十恶不赦的行为。“目前盛行的劳务派遣主要是企业为了规避劳动法上的义务而创造出来的一种人力资源管理方法。” [69]“在我国劳动法对企业用工已规定了固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限的三种区分不同情形的劳动用工模式下，劳务派遣没有存在的必要。”[70]

学者本应是一个最具理性的群体，然而，劳务派遣的学术讨论已经沦为一种“喊口号式”的道德谴责，我们看到群情激昂之下理性分析的极度匮乏。面对劳务派遣这一新出现的社会现象，学者是做简单的道德谴责还是理性分析，这是我们能否正确评价劳务派遣的关键。以上分歧中一个最具争议的话题是如何看待劳务派遣中用人单位的降低成本和转移风险。“当实际用人单位将这些责任转移给无劳动需求，无劳动条件，无承担劳动风险能力的‘三无’派遣单位时，劳动风险就只能由劳动者自己承担了。……派遣单位和用工单位同时在劳动者身上找到了他们的利益共同体，从而能够达成一致地实现‘共赢’。” [71]问题是企业的用工风险来源于哪里？在一个就业压力很大的国度中用工为什么反而会具有很大的风险？以至于用人单位不得不专门拨款予以转移。如果我们能对用工风险成为催生我国劳务派遣的独特动因进行理性的分析，有助于完善我国劳动法制。可惜，我国劳动法学者很少从这方面进行探索。

2．劳务派遣的规范之争及其劳动合同立法

与存废之争的轰轰烈烈相比，对劳务派遣如何进行法律规范(这本应是学者最应该研究的领域)却冷冷清清，在众多的研究成果中，只有寥寥的几种观点。劳务派遣法律规范涉及到如何认识劳务派遣关系的性质。在这个问题上，学界存在着“一重劳动关系说”与“双重劳动关系说”的论争。

一重劳动关系双层运行说认为：“在劳动派遣中，由于只出现劳动力与生产资料的一重结合，因而只有一重劳动关系。但是，这里的用人单位则存在两个层次，要派企业只进行劳动过程的组织与管理，并负担工资、福利、社会保险费等项费用；其它劳动管理事务则委托给派遣机构代为实施，派遣机构只是要派企业劳动管理事务的代理主体。”[72]按照这种学说，劳动者与要派企业形成劳动关系，派遣机构只是要派企业劳动管理事务的代理主体。这种学说的优点是强调了对用工单位的规范，其缺点是这种描述与社会生活中的派遣现实不符，在现实生活中，与员工签订劳动合同承担雇主义务的却是派遣机构。

一重劳动关系共同雇主说认为：“派遣劳动者与派遣机构和要派单位之间仅存在‘一重劳动关系’，这三者的关系中，要派单位和派遣机构与受派劳动者是两方关系而不是三方关系，派遣机构和要派单位共同构成了派遣劳动者的雇主，即共同雇主，在与这两个雇主的关系中，受派劳动者均处于从属地位。因此，在立法上，必须将派遣机构和要派单位确认为‘共同雇主’，共同对劳动者承担连带法律责任”。[73] 这种学说认为，派遣是两方关系而不是三方关系，一方是劳动者，另一方是要派单位和派遣机构所形成的共同雇主。这种学说的优点是强调了连带责任，缺点是既缺乏逻辑分析也难以操作。连带责任本身就是建立在两个法律主体之间的，一个主体何来连带？两个用人单位说成是一个法律主体，在现实生活中如何作为？

双重劳动关系说认为，“在劳动力派遣中，两个用人单位，一个专司雇用，一个专司使用，从内容上看，每个用人单位都是半个劳动关系……法律在对社会关系进行调整时，是无法按照半个劳动关系来规范的，因此内容上不完整的社会关系也只能当作一个关系来认识，从而形成两重甚至是多重劳动关系。”[74]“双重特殊劳动关系的叠加可以说构成了一个完整的劳动关系。”[75]双重劳动关系承认劳务派遣是一种三方关系，从规范的角度看，主要强调两个雇主之间的连带责任。

如果我们以合逻辑的方式进行分析，一重劳动关系强调的是作为雇主的劳务派遣公司的义务；双重劳动关系强调的是派遣公司、要派单位两个雇主的连带责任。[76]前者基本上是德国模式；后者是美国模式。

严格说来，在我国学界并无真正意义上的规范之争，学者往往并不太注重其对派遣关系的学理分析与其提出的规范对策之间的逻辑联系，也不是很在乎其主张在现实生活中是否行得通。劳务派遣讨论中，学者真正关心的其实只是存废之争。各国用于规范劳动关系的手段，在我国则是作为对劳动关系废止的方法，我国从一重劳动关系的认识中取来了常雇制(要求派遣公司至少与劳动者签订二年合同)的措施；从双重劳动关系的认识中取来了连带责任的措施，两者被不合逻辑地扭在了一起。将劳务派遣这种灵活用工的形式改造成标准劳动关系是我国相当长一段时间的立法目标，但同时又要求劳务派遣仅限于临时性、辅助性、替代性岗位，实行同工同酬。劳务派遣的这种制度安排注定会不断地“制造”出争议话题。

三、就业促进立法引发的争议

关于《就业促进法》，在起草过程中，有学者认为不应当将促进就业简单归为国家责任，从而抑制了市场作用。《就业促进法》、《劳动合同法》两个草案存在着错位，立法将社会保障的职能交由企业完成，而将就业的职能交由国家去完成，其结果可能是两者均无法完成立法目标。[77]关于《就业促进法》的施行，有研究者认为：“实现了平等就业权由虚置的宪法权利向具体权利的转变。但《劳动法》以及现行行政诉讼和民事诉讼制度与该原则不匹配，形成对该救济权的限制”。[78]

《劳动合同法》与《就业促进法》几乎是同时形成的两部立法，但是前热后冷却是一个不争的事实，劳动法学术界的这种状况多少说明学者更留意锦上添花，关心已经形成的劳动关系，而不太在乎雪中送炭，并不关心尚未形成的劳动关系。这种倾向显然与部分学者所要呼唤的国家管制有关。

（一）在促进就业上非标准劳动关系成为争鸣焦点

非标准劳动关系是在灵活就业中形成的一种特殊类型的劳动关系。日本学者马渡淳一郎指出：“雇佣的柔软化，非典型雇佣的扩大，劳动力供需体制的多样化是世界各国雇佣体系变化的共同现象”。[79]非标准劳动关系在我国既实现了计划经济向市场经济的转轨，又促进了劳动者的再就业，在我国曾以史无前例的规模展开，[80]理应受到好评。然而，我国相当一部分劳动法学的研究者则对非标准劳动关系给予了较为负面的、消极的评价。这种评价涉及两方面的内容，一是对灵活就业本身的评价，二是灵活就业是否促进就业。

有些学者将非标准劳动关系所形成的社会关系称为“低质量的就业”。 “以灵活就业为特征的市场，在劳动者的黄金年龄被用完之后，会被无情地踢出市场。绝大数人无法获得无固定期限合同，得到稳定工作，这已成为社会稳定和社会和谐的障碍。”[81]认为“灵活就业”是“低质量的就业”的学者中，对于这种就业方式是否促进就业也持不同的看法。

部分学者认为，这是一种以质量换数量的做法，因此，对促进就业还是有作用的。“由于单位不正规，社会保障缺乏，导致工作不稳定，工作时间长，工资率低。灵活就业是以丧失劳动者一部分应得权益为代价的。虽然提升了就业数量，但是就业质量较差。”[82]

也有些学者认为，这种低质量就业对于促进就业也无帮助。“低质量的就业数量目标不仅不能满足改善劳动者生活和提高劳动力素质的需要，还会加大就业压力，不利于经济和社会的可持续发展。因此，应当扭转重就业数量目标、轻就业质量目标的倾向，在继续追求数量增加的同时，逐步提高质量。劳动合同立法应当以此为指导思想处理有关问题。”[83]这些学者所谓提高质量无非是要将非标准劳动关系转变为标准劳动关系。实际上这些学者是立足于标准劳动关系来否定非标准劳动关系。

也有一些研究者持完全不同的看法：“非正规就业作为正规就业的必不可少的补充，对于纠正市场偏差、避免社会冲突、维护公民社会基本权利都具有非常重要的作用。实施‘积极的劳动力市场政策’,我们就不能不重视非正规就业”。[84]

（二）就业问题争论体现了学者对国家管制存有分歧

透过非标准劳动关系的分歧，可以看到争论聚焦在政府管制的认识上。

“政府放松管制以至取消对劳动力市场的控制，非全日制工人、临时工、家庭工等非规范性就业的工人大量增加。这些非规范性就业工人工资低，缺乏社会保障。因此，以牺牲劳工的利益来追求经济的发展，已经成为许多国家公共政策的出发点。”[85]“中国目前劳动派遣业的畸形繁荣，在很大程度上是因为各级政府混淆了劳动派遣机构与公共就业服务的界限，甚至企图以劳动派遣机构发挥公共就业服务的功能，这在将来可能会引发一系列的社会与法律问题。”[86] 按照这些学者的想法，应当给劳务派遣戴上“紧箍咒”，[87]，认为劳务派遣这种被国际视为收费的介绍活动，应当由公共机构取代。就业服务则应作为一种公益事业，由国家来垄断实施。一些学者主张对劳务派遣进行公共化改革[88]。

也有一些学者持不同的看法：“就其本质来讲，平等就业权仍是私权”，[89]“尽管把公权力的介入视为解决平等就业问题、弥补市场本身不完善性的必要手段，但是这种介入并非总是能够实现预期的目标。”[90]只有当面对一个不可避免的、市场无法解决的平等就业问题，涉及到对公平正义基本价值的取舍，公权力才可以介入就业领域。[91]“我们制定制度规则的目的, 主要是保护处于弱势群体地位的灵活就业的劳动者的合法权益, 提高他们对自由择业的积极性, 保证劳动力市场的公平性特点, 这种公平保护制度, 实际上就是保护劳动力市场的效率。否则, 劳动力市场配置就会出现低效率状态, 而长期的低效率、高成本, 最终必然抑制、弱化劳动力市场, 阻滞灵活就业的健康发展。”[92]

（三）关于国家管制的分歧也集中体现在对劳务派遣的认识上

当前关于劳务派遣的一些争鸣延续了2006年以来的争论焦点，依然集中在鼓励还是限制其发展上，主张限制其发展的学者中，除了行政措施、强制措施外似乎也提不出什么新的观点。

有人主张最大限度地发挥派遣促进就业的功能。“实在没有必要将劳务派遣限制在临时性、辅助性或者替代性的岗位。” “劳务派遣的存在和流行肯定有其经济上的合理性，过分加重用工单位的责任，不利于该行业的积极发展，最终也会损害劳动者的利益。”[93]

有人主张进一步强化行政规制。“纵观我国《劳动合同法》对于劳务派遣的规定，从法律规范上任意性之契约规范较少，而强制性法定规范较多，应当说对劳务派遣经营单位有一定遏制作用，但是缺乏资格准入、行政许可、业务范围审查、业务变更报批等程序的劳务派遣形同脱缰野马，任意发展，无拘无束，甚至出现物业公司经办人力派遣的惊人事件。由此可见，我国劳务派遣之公法干预缺位导致该领域业务经营之泛滥”。[94]

“在全球化与民族国家的全球政治基本框架下，我们只能以市场为主导，并在此前提下尽可能地对工人提供基本的权利保护，从而使自我负责与社会保护的有机平衡成为保护性就业政策的最佳选择。过度的社会保护已被认为是欧洲高失业的主要原因，而国内也已发现社会保护标准对就业政策效果产生负面影响的证据。我国保护性就业政策的基本立场是采取广覆盖、低水平的政策。这可能是目前乃至相当长一段时间的最优选择。”[95]

四、劳动争议调解、仲裁立法引发的争议

劳动争议处理体制程序繁杂、期限冗长、效率低下，已经与劳动关系的发展需求产生了极大的不适应。鉴于此，劳动法研究者对于劳动争议处理立法提出了许多新的观点，但事后看来，这些观点并未真正影响《劳动争议调解仲裁法》的立法走向。其实，中国劳动争议处理程序的问题并不是协商、调解、仲裁、诉讼这四个程序本身的问题，而是背后部门利益的驱动。部门利益驱动的综合结果使这四种程序用其所短。劳动争议处理程序的合理化涉及部门利益的调整，涉及工会、政府、仲裁机构以及法院之间的纠葛。

在协商制度中，劳动争议的解决缺少劳动者群体利益的代表者。工会的利益导向使其既要成为劳动者的当然代表，又不愿放弃“劳动争议调解者”这样一个“第三方”的地位，然而这两种角色本身是冲突的。[96]这种冲突只会让工人丧失对工会的信任，使其难以充当代表劳动者的角色。有人认为，应“将企业劳动争议调解委员会‘调解’并入协商程序，这样工会的帮助协商的作用也得到了体现和发挥。”[97]其实，我国工会组织如果不能彻底放弃在劳动者与用人单位之间居中调解的立场，是不可能发挥集体协商功能的。“在美、德、日，工会产生和存在的目的就是为了集体谈判，不能代表劳工进行集体谈判的工会并不被称作工会，而是被看作某一政治集体。没有成为雇主谈判对象的工会组织被认为没有任何存在的意义。”[98]

在调解制度中，劳动争议的处理缺少独立的第三方。真正具备第三方地位的政府部门却因为已经有了裁判权，而不愿意充当调解者的角色，工会虽不是合格的第三方，但其具有充当调解者的意愿，致使调解因缺乏合格的第三方而陷于尴尬。工会与劳动行政部门均从自己的部门利益出发，赞成建设有工会部门主导的所谓的“区域性、行业性”的多元化调解体系，以此掩盖企业内调解组织中工会作为第三方中立性不足的问题。“调解组织缺乏追求公信力、公正性与工作效率的激励机制和动因约束。”[99]调解作为解决劳动争议的主要手段，应当由具有足够影响力和社会公信力的机构来承担职能，才能最大限度地引导当事人进入这样的纠纷解决机制。因此应建立由政府建立的，由劳动保障行政部门负责的，独立的政府调解机构。劳动争议调解仲裁立法中不断有人呼吁：“由政府来主管劳动争议调解的事务，符合调解的基本特征”，“只有将劳动争议调解组织置于当地政府主管之下，才能真正解决劳动法所规制的劳动争议调解制度所存在的问题。”[100]“将企业劳动争议调解正本清源于行政调解”。[101]可惜，与调解者那种更类似服务者的地位相比，劳动行政部门更愿意充当更有权力的裁决者角色。在有资格的不愿意而没资格的很愿意充当调解者时，一部由这些部门参与制定的法律是不可能解决这些问题的。

在仲裁制度中，日益严重的行政化和诉讼化倾向使劳动仲裁制度设计的初衷并未得到真正实现并逐渐丧失了其在劳动争议处理中的核心地位。一般认为，与成本较高、规则复杂、程序繁琐、偏重公正的诉讼相比较，仲裁具有成本较低、规则灵活、程序简单、处理及时、偏重效率的特点，更能适合劳动争议的解决。然而，我国“劳动争议仲裁机构的行政化导致争议的处理缺乏真正意义上的社会化机制”，[102]“三方机制有名无实, 劳动争议仲裁制度行政化倾向明显。”[103]仲裁柔性的、效率见长的特征被抹杀，仲裁对于诉讼案件的截流功能也正在逐步丧失。我国仲裁机构运行中的根本症结在于其与“社会化仲裁“相悖，行政化和诉讼化的准司法特征，实际上已经颠覆了仲裁的本质涵义。然而，涉及劳动行政部门的部门利益，社会化仲裁的改革方案最终流产。

诉讼的特点是刚性机制，其优点在于程序严谨、复杂，尽管效率不足，甚至要花费很大的司法资源，但结果公正，而这恰恰是社会稳定的底线。“虽然公的处理方式比较能达到确定性、公平性、妥当性之效果，但往往也流于旷日废时，在时效上难免有所缺陷。更何况在历经公的处理方式后，由于劳资双方对簿公堂或缠讼多年，往往争议解决后已无法再弥补劳资双方之信赖危机，此时绝大部分劳工不得已走上离职之途，对于劳工工作权之保障不能不谓遗憾。”^[104]在我国大陆，限于部门利益，协商、调解、仲裁均不可能到位，诉讼存在着巨大压力，唯一可行的是以各种方式简化诉讼程序。诉讼资源紧张和司法政策化最终将使诉讼沦落为政策性的工具，“长处”变短。[105]

在立法之初，农民工工资被大面积拖欠，而调解仲裁程序几乎无能为力的状况，已让人们对于目前劳动争议处理体制积重难返的现状有了充分的认识，也有相当一部分学者对改革现行裁审体制提出了一系列建议。由于难以撼动盘根错节的部门利益，原有的劳动争议处理体制最终得以基本维持。一些学者主张建立多元化调解机构的立法建议，[106]倒是由于正好为有关部门找到开脱理由而得以采纳。事实上，在没有落实相应的编制、经费的情况下，这样一个无关痛痒的建议其实也是难以实现的。就在相当一部分劳动法学者将政府管制与保护劳动者划上等号时，新公布的《劳动争议调解仲裁法》极其无情地告诉我们：政府也好、工会也好，从来都有独立于劳动者的自身利益。

五、劳动立法大讨论的反思

对于《劳动合同法》大讨论之前的状态，有媒体如此概括：“在常凯看来，中国不仅存在‘主流经济学’，亦存在一个与‘主流经济学’声气相通的‘主流法学’。”[107]“2004年，‘主流法学’的威望因‘私产入宪’达至顶点。但常凯认为，这个于改革功不可没的群体，却多年不重视乃至忽视社会法域的存在。”[108]他认为《劳动合同法》起草中发生了从民法调整到社会法调整的变化[109]。这样的概括尽管并不准确，但至少说明劳动合同立法过程中学者的观点发生了很大的变化。

常凯的有一点描述是恰当的：“这个‘主流法学’致力于建构中国市场经济的公法和私法制体系。”[110]所有的法律都要归入或公或私的二元结构中进行界定，在这种界定中劳动法被主流法学家归为民法的特别法。在法学大民法主义的影响下，我国劳动法学界出现了强调私法特征，甚至主张回归民法的思潮，其基本标志是强调“劳动法与民法之间是特别法与一般法的关系。” 王全兴可以说是这种观点的代表人物。《劳动合同法》起草前，我国大部分青年学者持这种观点。

常凯在2004年，出版了《劳权论》一书[111]，提出“劳资关系具有明显的阶级关系”性质的观点，主张“国家对劳动关系的干预，贯穿于劳动关系运行的全过程”，反对放任主义政策。[112]王全兴的观点可以说与其处于对立的两极。这一年王全兴在其最经典的著作《劳动法》中称：“在劳资矛盾激烈的历史背景下，劳动法从民法中分离出来具有必然性，而在劳资矛盾日趋缓和，特别是向劳资伙伴关系转化的现代，劳动法似乎有了回归民法的必要，我国法学界也出现了这种主张。”[113]“劳资矛盾日趋缓和”“劳资伙伴关系”作为论证的前提，“回归民法”作为结论，多少说明这段话的批评对象显然是常凯。

王全兴还进一步认为：“劳动法与民法之间是特别法与一般法的关系。法理学认为，在法律适用上，特别法优先于一般法，但一般法可以补充特别法。然而，我国法学界在讨论劳动法与民法的关系时，只注重特别法优先于一般法，却忽视了一般法补充特别法。”[114]这种批评很大程度上已经不仅仅是针对常凯，也包括那时似乎相对中性的董保华的观点。后者将劳动法归入社会法[115]，主要强调劳动法的特殊性，在王看来是“忽视了一般法补充特别法。”

2005年《劳动合同法》开始起草，王全兴从强调合同的“一般性”，转向了强调“特殊性”：“劳动合同作为从民事合同中分离出来的一种特殊合同，虽然具有合同的一般性，更有其基于劳动者是弱者的特殊性。”[116]“其‘特别’正在于劳动者的弱者地位和对劳动者的偏重保护以及为实现偏重保护而对契约自由的限制。”[117]“我国目前劳动力供大于求，劳动者在签订劳动合同时处于明显的劣势，因此，更需要公权力介入，加以偏重保护。” [118]随着这一“更需要公权力介入”观点的提出，王全兴著作中的表述开始发生变化。在王全兴2004年到2008年极其类似的四本教材中，一些提法发生了显著的改变。其在2005年主编的《劳动法学》[119]中，“劳资矛盾日趋缓和”、“回归民法”的提法以及“在讨论劳动法与民法的关系时，只注重特别法优先于一般法，却忽视了一般法补充特别法”的批评都不再提及。与2005年的教材相比，在2008年初的《中国劳动法》[120]中，“民法中某些反映合同一般特征的规定，可在一定条件下用来规范劳动合同”[121]的提法也不见了。在《劳动合同法》的大讨论中，正是王全兴所提出的“单保护”观点被媒体称为是民法理论向社会法理论转变的关键。[122][123]然而，在2008年7月最新版本的《劳动法》中，王全兴似乎又重新回复到了2004年的观点。[124]

如果说某一位学者的学术观点在《劳动合同法》大讨论中的反复尚可理解，那么难以理解的是，这种学术观点的转变并非一种孤立的现象。有的学者在《劳动合同法》起草初期还在强调“劳动合同理论低水平的原因是多方面的，其中，最突出的是劳动合同制度的打造欠缺民法契约理论的支撑。”[125]但在大讨论中后期已经转向极其强烈地要求行政管制。这种转变有时极富戏剧性。也许是出版周期过长，在2008年3月公开出版的理论著作中，还在表示当年《劳动法》的无固定期限劳动合同制度的形成是“立法者理想化的结果”，对老职工的这种制度关怀或者说福利性合同只是老职工或特殊职工的护身符。我国无固定期限劳动合同无法常态化，固定期限劳动合同成为常态是我国国情所决定的。[126]然而，在同一时期接受媒体采访时的观点却已面目全非。[127]

与几年前相反，“除非废除劳动法，回到民法调整时代”[128]在一个时期中竟成为对批评者一种最无可置疑的指责。例如，一些人大委员认为《劳动合同法》如果过分强化对于劳动者的保护不利于企业的经营，应体现平等的立法理念。[129]有的劳动法学学者的回答是：“劳动法律对资本者和劳动者应当同等保护，这是民法思维，按照这一思维，劳动法就不需要了。”[130]

当然，在《劳动合同法》讨论中，仍有人极其难能可贵地坚持着自己以往的观点：“必须加以强调，劳动合同再特殊，劳动合同立法再体现制度个性，劳动合同也仍然是合同，劳动合同法也不可否定和排斥合同制度的基本共性，即制度普遍性。这种制度普遍性就是最基本的契约自由和合同主体的选择空间。劳动合同的私域性决定了公共权力不能越俎代庖，包揽一切。否则所谓劳动合同必然沦为合同称谓与合同形式而已，劳动合同法也必然异化为劳动行政法。”[131]

《劳动合同法》大讨论中一个意味深长的现象是众多学者的学术观点同时往一个方向发生根本性变化。三年大讨论，有劳资博弈的喧嚣、有道德谴责的愤懑，但是能够成为主旋律的还是学者对政府管制的迷恋。有人曾比喻：“管制像抽鸦片会上瘾。”当我们无法确定自己是否已经上瘾时，不妨重温一位外国劳动法研究者的看法。

比利时著名学者Roger. Blanpan在1997年布鲁塞尔就业论坛上关于“不懈追求——劳动、人权与尊严”的报告中谈到：“劳动法通常被认为是劳动力市场和劳动关系领域的管制措施。在新经济条件下劳动法如何促进就业呢？我们可以换位思考，首先不是劳动法应当做什么，而是劳动法要避免做什么，如在人和财务方面不要给企业增加负担；不得危害劳动者基本权益；不要不利于社会安全，或造成公共财政的额外负担。那么，劳动法应当做什么呢？去扩大信息通道，通过劳动力市场实现就业最大化；鼓励灵活用工，利用每个可能的岗位来促进就业；支持企业竞争、改造和未来发展计划；为求职者建立联系劳动力市场的服务机制，避免就业歧视和市场对他们的忽略。”[132]