关于《工伤保险条例》的修改意见书

建议单位：华东政法大学劳动法律服务中心

研讨人员：徐明朗、赵美珍、蒋韬、陆佳亮、申珂

执笔：申珂

国务院法制办2009年7月24日公布了《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定(征求意见稿)》（下称意见稿），向社会各界征求意见。获此消息后，我处专门组织人员对现行《工伤保险条例》（下称条例）和意见稿进行了仔细研讨，现提出如下修改意见：

一、关于适用范围

意见稿规定工伤保险适用于“中华人民共和国境内的各类企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位等组织和有雇工的个体工商户”，这扩大了条例规定的范围，增加了“事业单位、社会团体、民办非企业单位等组织”，但是我们认为还应该做如下补充：

1、应当把律师事务所、会计师事务所和基金会等组织纳入工伤保险范围

意见稿规定的范围虽然有明显扩大，但是依然存在模糊地方，建议比照《劳动合同法实施条例》将“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等用人单位”纳入适用范围一样，把会计律师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会明确纳入工伤保险适用范围。

2、应规定发生工伤的非法用工单位视为条例中的用人单位，其职工或童工视为条例中的职工，依照条例规定处理

条例第63条规定了非法用工单位和童工工伤的处理，并且《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》做了详细规定，但是其处理程序仍然远不如条例的规定完善，不利于工伤职工的保护，并且法律适用上也比较复杂，因此我们建议在进行工伤处理的时候，将非法用工单位视为条例中的用人单位，其职工或童工视为条例中的职工，依照条例规定处理。

二、关于工伤报告

意见稿将条例第4条第3款修改为：“职工发生伤害事故后，用人单位应当采取措施使受到事故伤害的职工得到及时救治，对死亡职工进行善后处理，并应当在24小时内以书面形式向统筹地区人力资源和社会保障行政部门报告；受到事故伤害的职工或者其近亲属、工会组织也可以以书面形式向统筹地区人力资源和社会保障行政部门报告。”并设计了第二方案，即增加1款作为第4款：“人力资源和社会保障行政部门接到报告后，对于出现死亡的、重伤的或者5人以上轻伤的，应当及时赶赴事故现场调查取证，用人单位应当予以配合。”

这是关于事故报告的规定，意见稿规定此制度有利于保存证据和认定工伤，但该规定仍有不足，宜作如下修改：

1、不应严格规定报告采用书面形式，而应规定人力资源和社会保障行政部门接到报告后进行书面登记

如果规定报告必须采用书面形式，将会妨碍报告效率，比如有的稍微偏远地区书面报告将会超过24小时，有的劳动者不会使用书面形式报告等，而规定人力资源和社会保障行政部门进行书面登记，即可以保存书面证据，又可促进报告效率。

2、应规定用人单位未报告的法律责任

意见稿虽然规定了用人单位的报告义务，但是没有设置违反报告义务的法律责任，这是一个漏洞。因此我们建议规定用人单位违反报告义务的法律责任，一是对其进行行政处罚，二是如果造成劳动者损失的应当承担损害赔偿责任。

3、应规定人力资源和社会保险行政部门收到事故报告之后进行公示

公示事故报告，一方面将增加信息透明度，另一方面将增加证据公信力。

4、我们赞同第二方案，增加一款作为第四款。

三、关于工伤预防基金

意见稿修改条例第12条，增加工伤预防费作为工伤保险基金支付项目，我们认为工伤预防费用不应该由工伤保险基金支付，理由如下：

1、工伤保险金是对工伤发生后的一种补偿，而工伤预防明显和工伤保险的性质不符合，不能用工伤保险基金来支付；

2、工伤预防本应该由企业承担主要预防义务，政府承担调控义务，劳动者承担注意义务，预防费用应当由承担主要预防义务的企业自身承担；

3、工伤预防费用管理制度还不成熟，容易滋生管理问题。

四、关于视同工伤的情形

1、条例第15条第1款第1项规定“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在４８小时之内经抢救无效死亡的视同工伤”，这一规定存在诸多问题：一方面在工作时间和工作岗位上非因工作原因，而是因为自身疾病原因导致死亡或伤残的纳入了视同工伤范围，并不符合工伤的性质；另一方面48小时存在道德方面的问题，因为48小时牵扯了巨大的利益，导致有人为促成48小时或是阻碍48小时的情况出现，这对劳动者都不利，并存在道德风险。

我们建议将该情形修改为“在工作时间和工作岗位上，由于工作原因突发疾病死亡或者经抢救无效死亡、全部丧失劳动能力的视同工伤”。

2、建议明确规定过劳死视为工伤

过劳死现象在我国逐步多发，过劳死本是由于工作时间过长、劳动强度加重，以致筋疲力竭，积劳成疾，并在某一时间突然引发身体疾病急速恶化，救治不及而丧命，实质上属于工伤范畴，应当明确纳入工伤范围。

五、关于外来务工人员旧伤复发的工伤认定

条例第36条规定“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十九条、第三十条和第三十一条规定的工伤待遇”。 这是对工伤职工旧伤复发保护的规定，但是外来务工人员旧伤复发因客观原因较难获得工伤待遇，因此我们建议条例明确规定外来务工人员旧伤复发，确认需要治疗的，依照条例规定享受工伤待遇。

六、关于申请工伤认定的时效

意见稿将条例第17条第1、2款修改为：

“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，或者有本条例第十四条、第十五条规定的其他情形的，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日或者其他情形发生之日起30日内，向统筹地区人力资源和社会保障行政部门提出工伤认定申请。

用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日或者其他情形发生之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区人力资源和社会保障行政部门提出工伤认定申请。”

这是关于工伤申请时效的规定，我们认为无论是条例的规定，还是意见稿的修改均不完善：一是关于时效的起算，条例和意见稿规定用人单位和职工申请工伤认定的起算时间都是事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日或者其他情形发生之日，这是不合理的，如果用人单位30日内未申请或是故意隐瞒或采用其他手段欺骗职工拖延时间，容易导致职工申请工伤认定的时效经过；二是没有时效中止的规定对职工不利，如果工伤发生后，申请认定前，由于不可抗力、意外事件等正当事由导致时效经过，职工将得不到救济。因此，我们建议：

1、规定“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在得知用人单位未申请工伤认定之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区人力资源和社会保障行政部门提出工伤认定申请”；

2、规定工伤认定时效因不可抗力、意外事件以及其他正当理由而中止。

七、关于举证

1、条例18条规定提出工伤认定要提交工伤认定申请表，工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况，即事故发生经过及相关情况由劳动者举证。但是在实践中，劳动者往往无法清楚的描述整个事件经过，而用人单位则对该情况掌握较为清楚，因此建议将该举证责任设置给用人单位。

2、条例19条规定“劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助”。这是关于人力资源与社会保障行政部门主动调查取证权的规定。这个规定存在的问题是“审核需要”的规定。

首先“审核需要”很模糊，一个“需要”给予了判断主体任意解释权，这种缺乏标准的规定不仅不利于法律适用，而且容易出现自由裁量权的滥用。其次“审核需要”的判断主体设置错位，依条例规定“审核需要”完全按人力资源与社会保障行政部门来判断，但是对证据的需要程度，当事人最清楚，而不是人力资源与社会保障行政部门。

因此，我们建议：一，规定如果用人单位和劳动者对事故伤害存在争议，人力资源与社会保障行政部门应当进行调查；二，当事人申请人力资源与社会保障行政部门对事故伤害进行调查的，人力资源与社会保障行政部门应当进行调查。

八、关于工伤行政复议和行政诉讼的关系

意见稿为减轻当事人的程序负担，取消了工伤行政争议中的行政复议前置程序，即规定“有关单位和个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼”，这一改进是科学的，但是如果既有人提起了行政复议，又有人提起了行政诉讼呢？这个问题要明确规定为佳。根据国务院意在简化工伤程序的立法目的，宜规定“既有当事人既提起行政复议，又有当事人提起行政诉讼的，优先适用诉讼程序”。

九、关于行政争议期间的工伤医疗费用支付

意见稿增加一条： “人力资源和社会保障行政部门作出认定为工伤结论后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用。”该规定将有效保障工伤职工及时得到救治，但是该规定还不完整，应当考虑到如果行政争议结束后，判定该职工并非工伤，如何追回已支付的费用呢？所以我们建议规定“如果行政复议和行政诉讼最后确定该职工并非工伤，已支付给该职工的医疗费用，该职工应当返还”。

十、关于劳动能力鉴定的申请

条例21条规定“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定”。可见，条例是要求在伤情相对稳定后才能进行劳动能力鉴定的，但是许多用人单位为了逃避责任，在职工伤情并未稳定的情况下就为职工申请劳动能力鉴定，因此，我们建议应当明确规定用人单位申请劳动能力鉴定的，应当提交病情稳定证明，鉴定机构应当进行审查，病情未稳定不得对职工劳动能力进行鉴定。

十一、关于工伤死亡待遇标准

意见稿为提高工亡待遇设计了两种方案。第一方案：“一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资，统筹地区上年度职工月平均工资低于全省月平均工资的，以全省月平均工资计发。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。”第二方案：“一次性工亡补助金标准为60个月至80个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。”

我们认为我国工亡赔偿待遇标准整体是偏低的，因此建议结合两个方案，规定为“一次性工亡补助金标准为60个月至80个月的统筹地区上年度职工月平均工资，统筹地区上年度职工月平均工资低于全省月平均工资的，以全省月平均工资计发。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。”

十二、关于工伤待遇的支付

意见稿20条规定：

“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由人力资源和社会保障行政部门责令限期参加，补缴欠缴的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收欠缴工伤保险费的万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳欠缴的工伤保险费和滞纳金的，处上年度应当缴纳工伤保险费数额的2倍以上5倍以下的罚款。拒不补缴欠缴的工伤保险费、滞纳金和罚款的，由人力资源和社会保障行政部门申请人民法院强制执行。

依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

用人单位参加工伤保险并补缴欠缴的工伤保险费、滞纳金及罚款后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。”

这一方面加大了对未依法参加工伤保险的用人单位进行行政处罚，另一方面规定未依法参加工伤保险的用人单位承担工伤赔偿责任，但是如果工伤事发后能补缴工伤保险费、滞纳金及罚款，则由工伤保险基金和用人单位依法支付新发生的费用。

我们认为这一修改的好处在于方便未依法参加工伤保险的用人单位的工伤职工拿到工伤赔偿，不妥之处在于有纵容违法之嫌，即如果用人单位未依法参加工伤保险，一旦工伤发生，还能补缴保险费来抵销将发生在单位自身的工伤赔偿费，而补缴的保险费将远低于工伤赔偿费，因此用人单位反倒能节省违法成本。

那么如何既能方便工伤职工拿到工伤赔偿，又能有效惩罚违法单位呢？我们认为应当由三大制度结合才能发挥作用。一是工伤保险基金优先支付；二是工伤保险基金就已支付的工伤赔偿保持对用人单位的追索权；三是对未依法参加工伤保险的用人单位进行行政处罚。

行政处罚在意见稿里已设计好，所以我们建议对工伤保险基金优先支付和追索权进行明确规定。即删去“用人单位参加工伤保险并补缴欠缴的工伤保险费、滞纳金及罚款后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用”的规定，增加规定“用人单位未支付工伤职工工伤待遇的，工伤职工可申请工伤保险基金先行垫付，工伤保险基金应当向用人单位追索垫付的工伤待遇费用”。